Recorte do problema
Em 24 de fevereiro de 2025, o Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho acolheu, por unanimidade, proposta da Presidência de afetação do Tema 49 dos recursos de revista repetitivos. A questão jurídica foi assim delimitada:
“No regime de trabalho 5×1, a não coincidência do repouso semanal remunerado com o domingo, a cada três semanas de trabalho, implica pagamento em dobro deste dia, por aplicação analógica do art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/2000 (atividades de comércio) e da incidência da Súmula nº 146 do TST?”
Até o momento, a tese não foi firmada. Em decisão de 11 de novembro de 2025, publicada no dia 13, o relator, ministro Antônio Fabrício de Matos Gonçalves, determinou a suspensão dos recursos de revista e de embargos em tramitação no TST “que versem sobre a matéria afetada ao Tema 49”. As Turmas, por sua vez, seguiram julgando, em 2026, casos de escala 5×1 prevista em norma coletiva, em sentidos opostos.
A pergunta aqui proposta é anterior ao mérito e tem consequência imediata. Quando a escala e a periodicidade da folga dominical estão previstas em acordo ou convenção coletiva, a tese que vier a ser fixada deve alcançar o caso? Sustenta-se que não, com fundamento no próprio acórdão de afetação, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e na lógica da analogia.
O que foi afetado, e o que ficou de fora
A referência legislativa do Tema 49 indica o artigo 7º, XV, da Constituição, o artigo 67 da CLT, o artigo 6º, parágrafo único, da Lei 10.101/2000 e a Súmula 146. Não figuram o artigo 7º, XXVI, da Constituição, o artigo 611-A da CLT nem o Tema 1.046 do STF.
Os julgados transcritos no acórdão de afetação são compatíveis com esse recorte. Em precedente da 1ª Turma, ao aplicar a Súmula 297 do TST, registrou-se que a controvérsia não havia sido dirimida sob o enfoque dos artigos 7º, XXVI, da Constituição e 611-A da CLT. Em precedente da 5ª Turma, consignou-se que “o caso dos autos não foi examinado à luz de norma coletiva, de modo que não há falar em violação do artigo 7º, XXVI, da CF, tampouco em inobservância da tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 1.046 do ementário da repercussão geral”.
SpaccaRegistre-se que outro julgado, da 2ª Turma, enfrenta o Tema 1.046 e conclui pela subsistência da periodicidade trienal. A questão afetada, contudo, tal como redigida e votada, não incorporou a validade da norma coletiva ao seu objeto.
A distinção tem assento legal expresso. O artigo 896-C, § 16, da CLT dispõe que a decisão firmada em recurso repetitivo “não será aplicada aos casos em que se demonstrar que a situação de fato ou de direito é distinta das presentes no processo julgado sob o rito dos recursos repetitivos”. Uma tese construída sobre a aplicação analógica de lei, na ausência de regra específica, não resolve o caso em que a regra específica existe e foi posta pelos sujeitos coletivos.
O mesmo recorte delimita a ordem de suspensão, restrita aos recursos que versem sobre a matéria afetada. Não se incluem nela, portanto, aqueles em que a controvérsia gira em torno da validade da cláusula coletiva.
Analogia pressupõe lacuna
O fundamento da orientação majoritária no TST é a analogia com o parágrafo único do artigo 6º da Lei 10.101/2000, que disciplina o trabalho aos domingos no comércio:
“O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.”
A analogia é técnica de integração, e o artigo 8º da CLT a autoriza “na falta de disposições legais ou contratuais”. Onde acordo ou convenção coletiva disciplina a escala e a frequência da folga dominical, não há lacuna a colmatar, pois a norma coletiva é a disposição que ocupa o espaço que a analogia viria preencher.
Não se concede, com isso, que a analogia proceda quando não há norma coletiva. Essa é a questão que o Pleno do TST ainda apreciará, e a lei invocada foi editada para um setor específico, o comércio. No caso-piloto, as instâncias ordinárias recusaram a pretensão porque, nas palavras do TRT da 12ª Região, “a Lei 10.101/2000 é aplicável apenas ao comércio em geral, configurando legislação específica em relação à CLT”, sem exame de cláusula coletiva sobre a escala.
O texto que se pretende importar, ademais, não isola a periodicidade da negociação, e o artigo seguinte da mesma lei condiciona o trabalho em feriados no comércio à autorização em convenção coletiva (artigo 6º-A). Ainda que se leia a referência a normas “a serem estipuladas em negociação coletiva” como alusiva a proteções adicionais, a prevalência do pactuado sobre a jornada decorre, de todo modo, do artigo 611-A, I, da CLT e do Tema 1.046.
O mesmo vale para a Súmula 146 do TST. Ao mandar pagar em dobro o trabalho em domingos e feriados “não compensado”, o verbete pressupõe que esse trabalho possa ser compensado por folga em outro dia, como a que a escala 5×1 concede no sexto dia, sem fixar periodicidade. A regra segundo a qual, nas palavras de julgado transcrito no acórdão de afetação, a não concessão da folga dominical na periodicidade trienal “equivale à ausência de compensação do labor prestado no domingo” é construção jurisprudencial apoiada na analogia e cede com ela quando a norma coletiva disciplina a matéria.
Origem infraconstitucional da periodicidade
A corrente contrária responde que a periodicidade trienal não preenche lacuna, pois seria o piso extraído do artigo 7º, XV, da Constituição. O texto constitucional, porém, assegura o “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”, sem fixar frequência. A medida de três semanas só existe na Lei 10.101/2000, e a SBDI-1 do TST, mesmo ao tratar a matéria como constitucional, foi buscá-la naquela lei, aplicada “mesmo que analogicamente”. A Constituição garante a preferência, e o número provém de lei editada para o comércio. Nem o artigo 67, parágrafo único, da CLT, ao exigir escala de revezamento “mensalmente organizada”, fixa frequência de coincidência com o domingo.
Foi essa a leitura adotada pela 2ª Turma do Supremo. Na Reclamação 44.605, a ministra Cármen Lúcia determinou a suspensão de ação civil pública que discutia o regime 5×1, reconhecendo a aderência ao Tema 1.046. Ao negar provimento ao agravo regimental, a Turma, por maioria, acompanhou a relatora (DJe 31/5/2021), que assentou:
“Como assentado na decisão reclamada, a periodicidade em que o repouso semanal deve coincidir com os domingos é matéria regulamentada pela legislação infraconstitucional, especialmente a Lei n. 10.101/2000, com a alteração da Lei n. 11.603/2007.”
Na Reclamação 52.169, em decisão monocrática, o ministro Dias Toffoli cassou acórdão regional que, aplicando por analogia o artigo 6º da Lei 10.101/2000, havia restringido cláusula de acordo coletivo prevendo a escala 5×1, e observou estar a periodicidade compulsória do descanso aos domingos “disciplinada em lei”. E acrescentou:
“Entendo que a ponderação de valores considerados em norma coletiva de trabalho que dispõe sobre o repouso semanal remunerado aos domingos em periodicidade diversa da prevista em lei (art. 6º da Lei nº 10.101/2000) é alcançada pelo Tema 1.046 da RG.”
Essas decisões foram proferidas em reclamações cujo objeto era a observância da ordem de suspensão, e não o mérito da validade da cláusula. Delas se extrai, todavia, a qualificação jurídica acolhida pela 2ª Turma e retomada na Reclamação 52.169, que situa a periodicidade no plano infraconstitucional e, por isso, no campo do Tema 1.046. Se o Pleno do TST vier a ancorar a tese diretamente no artigo 7º, XV, a discussão se deslocará para a indisponibilidade do direito, questão cuja palavra final pertence ao Supremo.
Tema 1.046 e a jurisprudência que já o aplica
No Tema 1.046, o Supremo fixou a tese de que “são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. A jornada está no centro dessa autorização. O artigo 7º, XIII e XIV, da Constituição admite a negociação sobre compensação de horários e turnos ininterruptos de revezamento, e o artigo 611-A, I, da CLT confere prevalência ao pacto “quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais”.
No voto condutor do ARE 1.121.633, julgado pelo Plenário em 2 de junho de 2022, o ministro Gilmar Mendes registrou que a jurisprudência do TST e do STF considera possível dispor, em norma coletiva, “ainda que de forma contrária a lei”, sobre a “jornada (compensações de jornadas de trabalho, turnos ininterruptos de revezamento, horas in itinere e jornadas superiores ao limite de 10 horas diárias, excepcionalmente nos padrões de escala doze por trinta e seis ou semana espanhola)”.
No mesmo voto, o relator advertiu que, “apesar de todo o arcabouço constitucional que não apenas legitima, mas estimula a negociação coletiva, não são incomuns decisões da Justiça do Trabalho que, a partir da análise do caso concreto, interpretam cláusulas previamente estipuladas de forma a restringi-las ou a anulá-las”. A recusa da escala negociada, por analogia com a lei do comércio, ilustra essa preocupação.
O Tema 1.046 tem sido aplicado por diversas Turmas do TST aos casos com norma coletiva. A 5ª Turma, com apoio no artigo 7º, XXVI, da Constituição, validou convenções que asseguravam folga semanal com coincidência dominical ao menos a cada sete semanas (RRAg-10071-91.2022.5.18.0122, relatora: ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 16/8/2024). No mesmo sentido julgou a 6ª Turma (RR-10870-16.2017.5.18.0121, relator: ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 11/12/2023).
Em 2026, a 1ª Turma, por unanimidade, restabeleceu sentença que rejeitara a dobra dominical, em acórdão assim ementado no ponto:
“A fruição do descanso semanal necessariamente no domingo uma vez a cada três semanas trabalhadas não representa direito indisponível ou direito garantido constitucionalmente, sendo válida a negociação coletiva que estabelece o regime de trabalho de 5×1 com a coincidência do descanso semanal aos domingos uma vez a cada sete semanas.” (RR-114-30.2018.5.09.0325, rel. min. Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 18/5/2026)
Em 2025, a 6ª Turma, sob a mesma relatoria, manteve condenação em caso diverso. Registrou que o acórdão regional não noticiava norma coletiva sobre a escala, e afastou por isso o Tema 1.046 (RRAg-12195-53.2017.5.15.0042, DEJT 16/5/2025). A distinção aqui defendida já opera, assim, ao menos na 6ª Turma.
Argumento contrário e suas razões
A corrente oposta tem fundamentos sérios. Para a 2ª Turma, “a norma coletiva somente terá aplicabilidade se observado este limite” (RR-12185-39.2016.5.15.0011, rel. min. Maria Helena Mallmann, DEJT 14/10/2025). A 3ª Turma examina o Tema 1.046 e conclui pela incidência da sua exceção, por se tratar de “matéria de ordem pública, nos termos do artigo 7º, XV, da Constituição da República, insuscetível de negociação coletiva”, com apoio no artigo 611-B, IX, da CLT (RR-765-78.2019.5.09.0567, rel. min. Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 3/3/2026). A 7ª Turma invoca a proteção à saúde, à higiene e à segurança do trabalhador (RR-11131-57.2017.5.18.0128, rel. min. Cláudio Brandão, DEJT 8/11/2024).
Por trás dessas posições está a objeção mais forte, a de que a coincidência dominical a cada sete semanas, idêntica à de qualquer outro dia, esvaziaria a preferência constitucional. A preferência dominical é constitucional e não pode ser suprimida. O grau de sua realização em atividades de funcionamento contínuo, porém, é típica questão de adequação setorial, ponderação que o Tema 1.046 remete, como regra, aos sujeitos coletivos.
O sindicato que pactua a escala 5×1 troca coincidências dominicais menos frequentes por repousos mais frequentes, concedidos no sexto dia, e não no sétimo. Como destacou o ministro Alexandre de Moraes no ARE 1.121.633, “havendo negociação coletiva, presume-se a contrapartida do empregador, uma vez que a avença foi formalizada com partes equivalentes”. Esvaziamento haveria na cláusula que eliminasse toda coincidência com o domingo, e não naquela que a assegura em ciclo definido.
Poder-se-ia invocar passagem do voto condutor do Tema 1.046 que, reproduzindo voto proferido no Tema 152, arrola “o repouso semanal remunerado” entre os direitos “protegidos contra a negociação in pejus”. A passagem tem peso e encontra contorno preciso no artigo 611-B, IX, da CLT, que torna ilícitas, “exclusivamente”, “a supressão ou a redução” desse repouso.
A escala 5×1 não suprime nem reduz o descanso, que ocorre antes do marco do sétimo dia consecutivo cuja superação a Orientação Jurisprudencial 410 da SBDI-1 considera ofensiva ao artigo 7º, XV. Quanto à saúde e à segurança, o parágrafo único do mesmo artigo é expresso:
“Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.”
Com o deslocamento para o Tema 1.046, o debate prossegue em outros termos. A invalidade da cláusula passa a depender da demonstração de ofensa a direito absolutamente indisponível, e a analogia com a lei do comércio não basta para produzi-la. Nesse sentido, o artigo 8º, § 3º, da CLT orienta o exame judicial da norma coletiva pelo “princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva”.
Conclusão
O IRR 49 foi afetado para decidir se a periodicidade do comércio se estende, por analogia, ao regime 5×1. É pergunta legítima, que pressupõe a ausência de disciplina específica. Onde acordo ou convenção coletiva regula a escala e a frequência da folga dominical, faltam a lacuna que a analogia pressupõe e a identidade com a questão afetada, e a controvérsia passa a ser regida pelo Tema 1.046, de observância obrigatória.
Ao fixar a tese, o Pleno do TST poderá e, salvo melhor juízo, deverá explicitar essa distinção, preservando a segurança jurídica de setores que organizaram por negociação a continuidade de suas atividades.
A autonomia coletiva reconhecida no artigo 7º, XXVI, da Constituição encontra limite nos direitos absolutamente indisponíveis. A periodicidade da folga dominical, que a Constituição não fixa e que a lei só estabeleceu para o comércio, pode ser ajustada pelos sujeitos coletivos sem suprimir nem reduzir o repouso. Dentro desses limites, o negociado deve prevalecer.
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Fonte: Consultor Jurídico
