Em matéria de improbidade administrativa, a Constituição já tem tudo?

Em tempos de crise institucional no Supremo Tribunal Federal, os holofotes se voltam para decisões tomadas ao ritmo do cenário político-eleitoral. Mas o STF tem muito mais do que relevância política na estrutura dos poderes constituídos. É a Corte da Constituição. E como tal decide processos judiciais com reflexos intensos sobre a vida institucional e societária das pessoas.

A compreensão de que um Tribunal Constitucional pode tudo já foi objeto de críticas na doutrina estrangeira, com destaque para a Alemanha. O fenômeno foi descrito por Ernest Forsthoff pela expressão “constituição como genoma jurídico”. Dela derivaria tudo, sem a necessidade de mediação do Poder Legislativo: “do Código Penal até a lei sobre Fabricação de termômetros para febre” [1].

Nesse passo, a atividade de legislar seria mera constatação daquilo que já foi decidido pela Constituição: um Estado judiciário constitucional e não um Estado legislativo parlamentar.  Em suma: uma inversão de papéis, que embala uma perspectiva democrática.

A Lei de Improbidade Administrativa é um bom laboratório para que se medite sobre essa tensão. O STF já se debruçou sobre a reforma promovida pela Lei 14.230/21 algumas vezes, tendo, recentemente, concluído o julgamento das ADIs 7.236 e 7.156. Várias foram as disposições tocadas pela decisão [2].

A despeito de tudo isso, o ponto central da reforma — a exigência do elemento subjetivo doloso para a caracterização da improbidade administrativa, permanece, pelo menos por enquanto, inalterado. Mas isso parece incomodar muito, corpos e corporações…

A questão foi aventada no Tema 1.199, que estabeleceu o dolo como requisito indispensável para qualquer modalidade de ato de improbidade, com aplicação aos processos em curso (retroatividade mitigada). Mas o que a Lei 14.230/2021 buscou, em realidade, foi acabar, não apenas com a modalidade culposa, mas, essencialmente, com a questionável figura do dolo genérico, com corpo e alma e presunção de dolo [3]. Passou-se a exigir, com a Lei 14.230/21, o dolo, acompanhado da vontade livre e consciente do agente em alcançar o resultado ilícito pretendido, conforme se vê dos §§ 2º e 3º, do artigo 1º e do artigo 11, §§ 1º e 2º, da LIA [4], comprovando-se na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, não a mera conduta descrita nos tipos legais [5].

Spacca

Inusitadamente, recente decisão monocrática do ministro Alexandre de Moraes, na Reclamação 97.395, ressuscita a divergência sobre a natureza do dolo na ação de improbidade administrativa. O decium, com as vênias de praxe, faz as vezes de um embargo de declaração individual e isolado na quadra do Tema 1.199 do STF.

No caso, o que parece mais despertar curiosidade e atenção é que a fundamentação anotada pelas mãos do ministro Alexandre de Moraes apoia-se em precedentes do STJ todos anteriores à reforma da LIA, a exemplo do REsp 951.389/SP, de 4/5/2011, do AREsp 271.755/ES, de 22/3/2017 e do AREsp 1.771.958/SP-ED AgR, publicado em 20/9/2021. Além deles, é citado como fundamento o Recurso Especial Eleitoral nº 060012658/SP AgR, relatado pelo próprio ministro Moares, também julgado e publicado antes da vigência da Lei 14.230/21 (ocorrida no DOU de 26/10/2021).

Decisões judiciais anteriores à reforma da LIA cristalizaram o sentido do elemento subjetivo num viés equivocado, o do nefasto dolo genérico, levando o legislador democrático a buscar a mudança [6]. Que Direito Sancionatório Administrativo é esse que só conhece temas constitucionais e nada mais? Que não enfrenta as alterações legislativas?

Com efeito, foram exatamente decisões como essas citadas pelo ministro Moraes que a Lei 14.230/2021 quis superar… quiçá para reorientar a jurisprudência a decidir com base na conceituação infraconstitucional dolo e na gravidade sancionatória do ato de improbidade administrativa. A prevalência da orientação de Moraes nas próximas assentadas do Plenário do STF é, renovada vênia, um desalento: seja ao Poder Legislativo ou à competência de interpretação uniformizadora do STJ: confirmará o paradoxo anunciado por Forsthoff, o de que a Constituição (brasileira) já tem tudo…¹

[1] A citação é constante do posfácio (2022) da obra de ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p.575-576.

[2] Ver: INFORMATIVO STF. Brasília: Supremo Tribunal Federal, Secretaria de Altos Estudos, n. 1225/2026. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=informativoSTF. Data de divulgação: 24 de agosto de 2026. Acesso em 29.09.2026.

[3] A decisão com que se depara neste ensaio tenta fazer, mas sem indicar o caminho, a diferença entre dolo genérico e presunção de dolo. É mesmo difícil a compreensão entre o que deriva da mera conduta que não se presuma a partir apenas do comportamento em si do agente.

[4] Art. 1º (…)

§2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Art. 11. (…) § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).   § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021 § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

[6] Veja o que dispõe a Constituição no Art. 37, § 4º: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

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Fonte: Consultor Jurídico