Em 15 de setembro, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedentes, por unanimidade, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7.587 e 7.609 e validou o artigo 74-A da Lei nº 9.430/1996, incluído pela Lei nº 14.873/2024: créditos tributários reconhecidos por decisão transitada em julgado superiores a R$ 10 milhões só podem ser compensados até o limite mensal fixado pelo ministro da Fazenda. O resultado não surpreende. O que merece atenção é uma pergunta que o acórdão deixou sem resposta.
O que ficou de fora
O voto condutor examinou a lei à luz da propriedade, da coisa julgada e da legalidade. Sobre a coisa julgada, afirmou que o rito próprio para satisfazer créditos judiciais contra a Fazenda é o precatório, ao qual a limitação apenas devolveria parte do crédito. Concluiu, ainda, que limites temporais e quantitativos são ínsitos à compensação e que a lei fixou balizas suficientes para a atuação do ministro da Fazenda.
Ficou sem exame, porém, a irretroatividade (artigo 5º, XXXVI, da Constituição), registrada no relatório e desenvolvida pela CNI, admitida como amicus curiae: pode o limite alcançar créditos de decisões transitadas em julgado antes da Medida Provisória nº 1.202/2023 e compensações já em curso? Não é detalhe. Para habilitar o crédito na Receita Federal, o contribuinte precisa desistir da execução do título — o § 2º do artigo 74-A conta prazos a partir dessa desistência. Quem o fez sob o regime anterior fechou a via do precatório. Para ele, o limite não é redirecionamento: é moratória sem alternativa. Na ADI 2.356 MC, aliás, o Supremo manteve o parcelamento de precatórios da EC 30/2000, mas suspendeu sua aplicação aos precatórios já pendentes — exatamente a distinção que agora não se fez.
A causa de pedir aberta corta para os dois lados
No controle concentrado, o Supremo não está vinculado aos fundamentos do autor (ADI 3.796, relator ministro Gilmar Mendes). A regra tem um reverso: se a causa de pedir é aberta, a improcedência significa que a norma é compatível com toda a Constituição, e não apenas com os parâmetros invocados (RE 372.535 AgR-ED, relator ministro Carlos Britto). Somada ao efeito vinculante (artigos 24 e 28 da Lei nº 9.868/1999), essa premissa produz a rejeição ficta de inconstitucionalidades nunca examinadas.
Daí dois argumentos. O primeiro é de dever: a abertura amplia o que o Supremo pode examinar, mas não o dispensa de examinar o que lhe foi expressamente submetido. O segundo é de risco: sem pronunciamento, juízes hesitarão em apreciar a irretroatividade nos casos concretos, temendo afrontar a autoridade do julgado, e nova ação direta sobre o ponto poderá ser tida como rediscussão de norma já declarada constitucional. Instala-se a perplexidade: ou a declaração alcança o que não foi debatido, ou a questão segue aberta, sem que se saiba se pode ser suscitada.
SpaccaO precedente da LC 110
O Supremo já soube evitar esse impasse. Nas ADIs 2.556 e 2.568, ajuizadas pela CNI e pelo então PSL, declarou constitucional a contribuição de 10% sobre o FGTS devida na despedida sem justa causa, instituída pela LC 110/2001 (relator ministro Joaquim Barbosa, julgamento em 13/6/2012). Durante a tramitação, surgira o argumento de inconstitucionalidade superveniente por exaurimento da finalidade. O tribunal não o examinou, mas fez constar da ementa que ele “deverá ser examinado a tempo e modo próprios”.
A ressalva funcionou. A tese voltou em novas ações diretas, entre elas a ADI 5.053, também da CNI, e o relator, ministro Luís Roberto Barroso, admitiu que lei declarada constitucional não fica blindada de forma permanente contra novas impugnações. A questão foi enfim decidida no Tema 846 da repercussão geral (RE 878.313, 2020), que rejeitou o exaurimento, e as ADIs foram julgadas prejudicadas. Os contribuintes perderam, mas depois de a questão ser apreciada, e não por rejeição ficta. O desfecho importa menos do que o método: uma frase na ementa bastou para separar o que fora decidido do que não fora. Lá, o argumento era superveniente; na ADI 7.587, foi deduzido antes do julgamento. Com mais razão se impõe o exame — ou, ao menos, a ressalva.
Os embargos de declaração
A CNI opôs embargos de declaração. Não ignora que o Supremo nega ao amicus curiae legitimidade para embargar no controle concentrado, orientação reafirmada em 2024 por seis votos a cinco. Aponta, porém, duas singularidades: a embargante é, ela própria, legitimada para propor ação direta (artigo 103, IX, da Constituição), e a restrição recursal existe para impedir que quem não pode provocar o controle concentrado influa em seu desfecho — razão que não alcança quem poderia ter ajuizado ação própria; e, sem pronunciamento, não se sabe se a declaração de constitucionalidade alcança o ponto.
O tribunal pode enfrentar a irretroatividade, rejeitá-la ou dizer, como na LC 110, que não a decidiu. O que o sistema não comporta é a quarta possibilidade: que uma inconstitucionalidade fundamentadamente alegada seja tida por rejeitada sem ter sido julgada. A causa de pedir aberta é uma conquista do processo objetivo, porque permite ao Supremo proteger a Constituição para além do que as partes souberam argumentar. Mas abertura sem fechamento é fonte de insegurança: quando o tribunal não examina um fundamento que lhe foi submetido, o mínimo que a segurança jurídica exige é que o diga.
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Fonte: Consultor Jurídico
