Todo gestor público se vê, em algum momento, diante do seguinte cenário: a empresa não entrega o objeto contratado, o relatório técnico do fiscal comprova a inexecução total, e a administração precisa extinguir o contrato e, por consequência, anular o saldo não executado da respectiva nota de empenho (NE), para contratar, de imediato, outro fornecedor. Contudo, a assessoria jurídica orienta-o a aguardar o fim do processo administrativo sancionador (PAS).
Nesse intervalo, o contrato inadimplido permanece vigente. Com efeito, a NE mantém comprometido o correspondente saldo orçamentário e dificulta a continuidade do serviço público. A demora, portanto, pode transferir ao gestor a responsabilidade pela omissão administrativa.
Essa prática, ainda comum, nem sempre representa uma cautela necessária. A Lei de Licitações não exige a espera, e a demora pode contrariar os princípios da eficiência e da continuidade do serviço público. O Manual de Licitações & Contratos do Tribunal de Contas da União, em sua quinta edição, de 2025, identifica esse receio do gestor como um risco institucional: o medo de responsabilização pode prolongar contratos inadimplidos e comprometer serviços essenciais.
Extinção e sanção são institutos autônomos
A lei organiza em capítulos distintos dois institutos que possuem finalidades diferentes. A extinção do contrato (artigos 137 a 139) é medida de gestão contratual, de natureza objetiva, destinada a fazer cessar vínculo inviável ou lesivo ao interesse público. Já a sanção (artigos 155 a 163) é medida repressiva, que apura responsabilidade e pode afetar a possibilidade de o contratado continuar contratando com a administração.
Quando há relação entre os institutos, ela não é simétrica: a declaração de inidoneidade (artigo 156, IV) pode ensejar a extinção do contrato, mas a extinção, por si só, não produz o efeito inverso. Não há, no texto legal, dispositivo que condicione a aplicação do artigo 137, I, à prévia conclusão do PAS.
SpaccaO artigo 139 reforça esse ponto: as consequências da extinção unilateral operam sem prejuízo das sanções previstas na legislação. A Lei pressupõe, portanto, a tramitação independente dos dois processos.
O argumento se reforça com o artigo 104, V, “b”: a administração pode ocupar provisoriamente bens e pessoal vinculados ao contrato para assegurar a apuração de faltas contratuais, inclusive após a extinção do contrato. Se a apuração pode ocorrer depois da extinção, é incoerente exigir o contrário, qual seja, que a extinção aguarde a apuração.
Além disso, se uma sanção definitivamente aplicada não obriga a administração a extinguir o contrato, um processo sancionador ainda em curso, ou sequer instaurado, não pode justificar, por si só, o adiamento da extinção. A administração pode extinguir o contrato antes, durante ou depois do PAS, desde que observe o devido processo legal.
É essa a síntese do Manual de Licitações & Contratos do TCU, que fala em termos de rescisão: a ausência de efeito rescisório automático da sanção não impede a Administração de rescindir contratos em andamento, nos casos previstos em lei (Acórdão 1.246/2020-Plenário e Orientação Normativa AGU nº 49/2014).
Rito próprio da extinção
O maior receio do gestor é a nulidade por falta de contraditório. O receio é legítimo, mas a garantia está sendo buscada no procedimento inadequado.
A extinção do contrato segue uma regra própria prevista no artigo 137: a administração deve justificar o motivo nos autos e garantir que a empresa possa se manifestar e se defender. Esse procedimento não depende nem segue as regras do processo de sanção, previstas no artigo 158.
O TCU já reconheceu que a ausência de motivação formal e de contraditório e ampla defesa vicia o ato de extinção unilateral (Acórdão 422/2010-Plenário). Também já afirmou que a concessão de prazo exíguo para a manifestação do contratado ofende essas garantias, mesmo quando a lei não fixa prazo específico (Acórdão 442/2017-1ª Câmara).
Esses precedentes reforçam que a manifestação deve ocorrer no próprio processo de extinção, e não mediante a espera pelo rito sancionador.
Manter um contrato inadimplido apenas para aguardar o PAS, cujo rito para impedimento e inidoneidade exige comissão de servidores estáveis, quinze dias para defesa escrita e outros quinze dias para alegações finais (artigo 158), expõe o gestor à responsabilização por omissão.
Quando a nota de empenho substitui o contrato: cuidados necessários
Nos casos de dispensa por valor e de compra com entrega imediata, sem obrigações futuras, previstos no artigo 95, I e II, a legislação permite que a nota de empenho substitua o contrato.
Nesses casos, cancelar o saldo que não foi executado equivale a extinguir o contrato. Deve-se apenas garantir o pagamento do que foi corretamente entregue, para não haver enriquecimento sem causa.
Dois cuidados evitam a nulidade nesse caso. O ato de extinção contratual precisa citar expressamente o inciso do artigo 95 que fundamenta a equiparação, e o cancelamento deve corresponder à inexistência de obrigação exigível artigo 28 do Decreto nº 93.872/1986). Havendo execução parcial regular, paga-se o que foi entregue (artigo 36) e cancela-se apenas o saldo não executado.
Qual prazo deve ser concedido para a manifestação do contratado e para eventual recurso?
Reconhecida a autonomia entre os dois institutos, surge uma lacuna prática: qual prazo conceder para a manifestação do contratado no procedimento de extinção unilateral?
A lei fixa prazo de 15 dias úteis para a defesa no PAS (artigos 157 e 158). Como bem observam Tolentino e Alves em artigo recente nesta revista eletrônica Consultor Jurídico, transpor automaticamente o prazo sancionador para a extinção não é adequado, por se tratar de institutos de natureza distinta.
Diante desse silêncio legislativo, parece razoável recorrer, por analogia, ao artigo 24 da Lei nº 9.784/1999: um prazo geral de cinco dias úteis para a manifestação do contratado, prorrogável até o dobro quando a complexidade do caso recomendar. Quanto ao recurso contra a decisão de extinção, aplica-se o prazo previsto no artigo 165, I, “e”, da Lei de Licitações: três dias úteis, contados da intimação do ato.
Extinção deve tramitar em processo administrativo próprio
O rito autônomo da extinção precisa tramitar em processo administrativo próprio, instaurado por portaria da autoridade competente. O referido processo pode ser denominado processo administrativo de extinção contratual (Paec) e deve ser instruído, no mínimo, com os seguintes documentos: relatório circunstanciado do fiscal; notificação da intenção de extinção, com indicação do prazo para manifestação do contratado; manifestação do contratado, quando apresentada; e decisão motivada da autoridade competente.
O processo de extinção também pode subsidiar o PAS, caso este seja instaurado. A documentação já reunida evita retrabalho e acelera a apuração da responsabilidade, sem eliminar a independência entre os procedimentos: o PAS conserva rito e prazos próprios e apenas pode aproveitar provas já produzidas.
Sequência estratégica: conciliação, extinção e, por último, o processo sancionador
Embora não exista uma ordem legal obrigatória entre essas medidas, o gestor pode adotar, conforme as circunstâncias, uma sequência estratégica de resposta ao inadimplemento, começando pela medida menos gravosa.
Como exemplo de solução consensual na administração, a experiência pioneira e positiva da 1ª Brigada de Infantaria de Selva com o processo administrativo de conciliação (PAC) e o processo administrativo de mediação (PAM), previsto no artigo 151, mostra que boa parte dos inadimplementos contratuais pode ser resolvida por autocomposição. Desse modo, preserva-se o contrato e evita-se a escalada para medidas mais drásticas.
Diante do inadimplemento, o gestor pode primeiro avaliar a conciliação ou a mediação administrativa, quando essas soluções forem compatíveis com o caso. Sem êxito ou persistindo a inexecução, pode instaurar o processo administrativo de extinção contratual e, posteriormente, avaliar a instauração do PAS, conforme a gravidade do fato e a conduta do contratado.
Agir não é opção, é dever do gestor
A extinção contratual por inexecução e a anulação da nota de empenho equivalente podem ocorrer sem aguardar a instauração ou a conclusão do PAS, desde que a administração instaure o processo próprio e assegure o contraditório. Para isso, deve instaurar o processo administrativo de extinção contratual, sem prejuízo da instauração do PAS e da observância dos demais requisitos aplicáveis.
Esperar o fim do processo sancionador para extinguir um contrato inadimplido significa abrir mão de uma garantia que a legislação de licitações já concede ao gestor. O legislador entregou a ele um instrumento de atuação administrativa justamente para preservar a continuidade do serviço público.
Quando presentes os requisitos legais, utilizar esse instrumento é uma exigência de eficiência administrativa, e não uma faculdade condicionada ao encerramento do PAS.
Referências
Lei nº 14.133/2021, arts. 5°, 92, 95, I e II, 104, V, “b”, 137, 138, 139, 147, 155 a 163, 165, I, “e”; Decreto nº 93.872/1986, arts. 28 e 36; Lei nº 9.784/1999, art. 24; TCU, Manual de Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU, 5ª ed. (2025); TCU, Acórdãos 422/2010-Plenário, 442/2017-Primeira Câmara, 1.340/2011-Plenário, 432/2014-Plenário, 1.246/2020-Plenário, 2.537/2020-Plenário; Orientação Normativa AGU nº 49/2014; Tolentino e Alves, “O prazo para ampla defesa e contraditório na extinção unilateral do contrato administrativo”, ConJur, 8/9/2026; SANTOS, Izaias Alves dos. A mediação e conciliação administrativa na gestão de inadimplementos contratuais: uma abordagem estratégica e inovadora desenvolvida pela 1ª Brigada de Infantaria de Selva. Revista O Gestor Militar, ano V, n. 9, dez. 2025, p. 55.
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Fonte: Consultor Jurídico
