Quantificação de lucro cessante na ruptura de contrato de distribuição

A extinção unilateral e imotivada de contratos de distribuição comercial constitui uma das fontes mais recorrentes de litígio no Direito Empresarial brasileiro. Reconhecido o dever de indenizar — em regra abrangendo lucros cessantes, fundo de comércio e, quando demonstrada, a recomposição de investimentos não amortizados — o litígio migra da discussão sobre o an debeatur para o terreno menos explorado, porém decisivo, da apuração do quantum. É nesse ponto que a robustez da construção jurídica costuma encontrar a fragilidade da mensuração.

Considere-se a situação, comum na prática pericial, do distribuidor que, após anos de atuação em regime de exclusividade territorial, tem o contrato resilido sem aviso prévio compatível com o vulto dos investimentos realizados. Pleiteia, então, a reparação pelos lucros que auferiria não fosse a ruptura. A dificuldade central raramente reside em demonstrar que houve perda, reside em determinar sua exata extensão quando o faturamento do distribuidor já declinava antes do rompimento, ou quando o próprio mercado do produto atravessava retração no período considerado. Quanto da queda de resultado decorre da conduta indenizável, e quanto decorreria de qualquer modo?

A resposta a essa pergunta separa uma indenização tecnicamente sustentável de uma estimativa que, embora amparada em aparência de método, incorpora ao dano fatores a ele estranhos.

A prática pericial brasileira consolidou, para a quantificação de danos na ruptura de contratos de distribuição, um instrumental de matriz eminentemente contábil. A projeção dos lucros cessantes costuma ancorar-se na margem apropriada ao caso, apurada em período representativo anterior à ruptura, aplicada a uma média histórica de faturamento. Trata-se de instrumental de reconhecidas virtudes, uma vez que parte de dados contábeis auditáveis, oferece objetividade na apuração e guarda aderência à praxe forense, o que lhe confere previsibilidade e facilita o controle pelas partes e pelo juízo.

Essas qualidades, contudo, respondem a uma pergunta específica sobre o quanto o distribuidor deixou de auferir, mas deixam intacta outra, logicamente anterior e juridicamente indispensável: em que medida essa perda decorre da ruptura, e não de fatores que a ela são estranhos. A projeção sobre a média histórica supõe, implicitamente, que o desempenho pretérito se prolongaria inalterado não fosse o rompimento.

Essa premissa se mostra frágil, por exemplo, em situações em que o faturamento já declinava antes da resilição, ou quando o mercado do produto atravessava retração no período. Em qualquer dessas hipóteses, projetar o passado é incorporar ao dano uma parcela de queda que teria ocorrido de todo modo. O inverso ocorre em mercados em expansão, pois ao projetar o passado o método ignora o crescimento que o distribuidor provavelmente acompanharia, e a reparação fica aquém do dano real.

Essa questão, longe de premiar uma exatidão aritmética, decorre da própria imputação do artigo 403 do Código Civil, que circunscreve a reparação aos danos que sejam efeito direto e imediato da conduta. Um método que não dispõe de mecanismo para separar o que a ruptura causou daquilo que dela independe, carece, por construção, de meio para assegurar esse limite legal e tende, na ausência desse filtro, a distorcer o valor devido.

Spacca

Suprir tal insuficiência não requer abandonar o instrumental contábil, mas submetê-lo a uma etapa que a doutrina pericial dominante tem deixado em segundo plano: a construção do cenário contrafactual e o isolamento, nele, da parcela de dano juridicamente atribuível à ruptura.

Neste sentido, a quantificação do lucro cessante exige estimar não o que o distribuidor obteve, mas o que teria obtido caso a ruptura não houvesse ocorrido. Esse estado hipotético, designado na literatura de danos como cenário contrafactual, ou but-for, não é um artifício da técnica pericial, mas a tradução operacional de um conceito que a própria teoria da responsabilidade civil pressupõe: o dano reparável corresponde à diferença entre a situação patrimonial efetiva do lesado e aquela em que ele se encontraria sem o ato lesivo. A dificuldade não está no conceito, mas em sua mensuração, pois o cenário sem ruptura, por definição, não se realizou e não pode ser observado, apenas inferido.

Erro comum

Prolongar o desempenho pretérito como se o futuro fosse sua continuação linear é o erro mais comum, e o aprimoramento consiste em reconhecer que o faturamento do distribuidor não é uma grandeza isolada, mas uma variável que se move, em parte, em função de fatores externos comuns a todo o mercado: o desempenho do setor, a evolução do consumo da categoria, a atividade econômica regional. Se esses fatores puderem ser medidos, torna-se possível estimar quanto do faturamento do distribuidor lhes era atribuível, e, por consequência, isolar a parcela que restou comprometida pela ruptura.

O instrumento adequado a essa separação é a análise de regressão, uma ferramenta estatística que aplicada ao período anterior ao rompimento permite estimar a relação entre o desempenho do distribuidor e o do mercado e, então, projetar o que ele teria faturado se continuasse a responder ao mercado como respondia antes. A diferença entre esse cenário e o que efetivamente ocorreu é a perda já depurada do efeito de mercado.

Para exemplificar, suponha-se que, no período posterior à ruptura, o índice de faturamento do setor tenha recuado 8%. O método da média histórica atribuiria à ruptura toda a queda observada no distribuidor. O raciocínio contrafactual reconhece que parte dessa queda decorreria da retração setorial ainda que o contrato subsistisse, e subtrai essa parcela do dano. O valor indenizável resulta, assim, depurado daquilo que o mercado, e não a conduta do fornecedor, teria produzido.

Cumpre pontuar que essa metodologia possui limites e desafios inerentes à própria técnica, e a escolha da variável de controle (proxy) que servirá de base para a regressão comporta discussão, devendo ser avaliada caso a caso, conforme a efetiva correlação com a atividade do distribuidor e a disponibilidade de dados confiáveis. Um índice setorial amplo pode servir a um distribuidor generalista e ser impróprio a um especializado. Some-se a isto a necessidade de uma rigorosa análise dos pressupostos estatísticos do próprio modelo, cuja observância separa a inferência legítima do exercício de aparência técnica.

Ao advogado e ao julgador, o que daqui se extrai é uma pergunta que deve ser confirmada em todo laudo de quantificação nessa matéria: o cálculo isolou o efeito da ruptura do efeito do mercado, ou simplesmente projetou o passado?

Isolar o nexo é, ainda, apenas a etapa inicial de uma apuração que envolve outras, mas é a etapa sem a qual todas as seguintes se edificam sobre premissa comprometida. Antes de calcular quanto o distribuidor perdeu, é preciso demonstrar quanto dessa perda o rompimento, e não o mercado, efetivamente causou.

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Fonte: Consultor Jurídico