O avanço de projetos minerários no país, aliado à complexidade territorial necessária para instalação de plantas industriais, acessos, linhas de transporte e sistemas de escoamento, tem trazido à pauta uma questão relevante do ponto de vista jurídico-tributário. Trata-se da dúvida sobre o fato de a instituição ou transmissão da servidão minerária para fins de pesquisa ou lavra configurar fato gerador do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI).
A resposta não é evidente à primeira vista. O tema envolve duas premissas jurídicas que convivem harmonicamente no ordenamento jurídico brasileiro. A primeira é a dualidade da propriedade mineral, segundo a qual os recursos minerais pertencem à União (artigos 20, IX e 176, ambos da Constituição [1]), enquanto o imóvel superficial pertence ao particular, impondo-se a necessidade de acesso físico para a exploração dos recursos. A segunda é a própria natureza da servidão minerária, que é um instituto juridicamente distinto da servidão prevista no Código Civil (artigos 1.225 e 1.378 [2]), cuja confusão tem provocado exigências indevidas aos mineradores por parte de cartórios e municípios.
Servidão civil e servidão minerária
A servidão civil, disciplinada no rol taxativo do artigo 1.225 e regulamentada pelos artigos 1.378 e seguintes, todos do Código Civil, é um instituto de direito real, bilateral e voluntário, mediante o qual o proprietário do prédio serviente confere utilidade ao prédio dominante. Isso significa que exige, para a sua configuração, a existência de dois prédios diferentes, de modo que o prédio dominante irá gravar o prédio serviente. As partes, então, em comum acordo, celebram contrato, no qual o proprietário do prédio serviente permite o uso do possuidor do prédio dominante, de forma onerosa ou gratuita, gerando um direito real de uso, após registro no competente cartório de registro imobiliário.
A servidão minerária, por sua vez, tem natureza pública, unilateral e potestativa, sendo espécie de servidão administrativa [3]. Regulada pelos artigos 59 e seguintes do Decreto-Lei nº 227/1967 [4] (Código de Mineração), constitui instrumento estatal para assegurar o interesse público na exploração mineral. Não importa a transmissão de domínio, tampouco de direito real civil. Há apenas uma limitação administrativa ao uso e gozo da área, mediante indenização pelos prejuízos efetivos.
O direito à instituição da servidão minerária é, portanto, um direito potestativo, cujo exercício deve ser tolerado pelo superficiário, diferentemente da manifestação bilateral de vontades que marca o instituto da servidão civil. É o que leciona William Freire [5]:
“Servidão Minerária não se confunde com servidão civil. Toca predominantemente ao interesse público no desenvolvimento de uma atividade industrial, que é considerada como de utilidade pública pela lei 3365, de 21/06/41.
Não é constituída em favor do minerador, mas em favor do título minerário. Conseqüentemente, a renúncia ao direito de lavra não atinge a servidão, como também não a extingue a declaração de caducidade. Em casos tais, a mina será colocada em disponibilidade no estado em que se encontrar. Os direitos de lavra, com a servidão, serão adjudicados ao vencedor sem necessidade de nova indenização ao proprietário do solo.”
Implicações tributárias
Essa distinção, longe de ser mero preciosismo conceitual, tem implicações tributárias que exigem atenção por parte dos sujeitos relacionados.
SpaccaNo plano constitucional, a matriz do tributo reside no artigo 156, II. O artigo 35 do Código Tributário Nacional [6], por sua vez, delimita como hipótese de incidência do ITBI as operações de transmissão onerosa da propriedade ou transmissão de direitos reais sobre imóveis (exceto garantias). Trata-se de tributo submetido aos princípios da legalidade e da tipicidade fechada, justamente porque não há a sua incidência fora das hipóteses expressamente previstas.
E aqui reside o principal ponto de atenção e que esclarece o ponto da discussão. Se não há transmissão de direito real civil, não há fato gerador do ITBI. O que existe é a imposição de uma restrição administrativa ao exercício da propriedade, típica das servidões administrativas, sem qualquer alteração na estrutura dominial do imóvel.
Verifica-se, portanto, que a tentativa de cobrar o ITBI nesses casos não apenas desafia o princípio da tipicidade, como amplia indevidamente o alcance da competência tributária municipal, que está limitada ao artigo 156, inc. II, da Constituição e às hipóteses descritas no CTN [7].
Entendimento no STJ
No plano judicial, o Superior Tribunal de Justiça já enfrentou o tema ao julgar o Recurso Especial n.º 1.598.564, envolvendo servidão administrativa de passagem para transmissão de energia elétrica, cuja natureza jurídica é muito similar. Naquela oportunidade, o ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho concluiu pela não incidência do imposto municipal porque não há transmissão de propriedade ou de direito real, mas apenas limitação administrativa.
A lógica adotada no julgado vale igualmente para a servidão minerária. Isso porque ambas integram o gênero das servidões administrativas, sujeitas a regime próprio do direito público. Inclusive, esse entendimento tem sido reiterado por diversos Tribunais de Justiça Estaduais, a exemplo do TJ-MS [8], TJ-MG [9], TJ-RS [10], TJ-PR [11] e TJ-RJ[12], que afastam a incidência do ITBI na constituição de servidões administrativas em razão de sua natureza e da ausência de transmissão dominial.
Cabe lembrar, ainda, que a competência municipal para instituir e cobrar o ITBI não é “criativa”. Isto é, a competência é outorgada pela própria Constituição e deve observar as regras gerais estabelecidas no CTN. A servidão minerária permanece fora desse campo, seja por razões formais (inexistência de transmissão), seja pela sua própria natureza administrativa. Qualquer pretensão de incidência da tributação de servidões minerárias pela via da interpretação ampliativa inverte a própria competência constitucional e a hipótese de incidência tributária.
Mineração exige consenso entre ramos do direito
Todo esse contexto é relevante, pois a mineração opera sob um regime jurídico singular no Brasil. A compreensão desse regime exige diálogo entre diversos ramos do direito, como o minerário, o administrativo, o tributário e o registral. Quando essas interfaces não são adequadamente observadas, surgem conflitos como o aqui tratado.
Logo, à luz da Constituição, do CTN, do Código de Mineração, do Código Civil, da doutrina e da jurisprudência predominante, a conclusão nos parece clara no sentido de que não há fato gerador do ITBI na instituição ou transmissão de servidão minerária. E isso não se trata de um privilégio setorial, mas da própria natureza do instituto, que não acarreta transmissão de propriedade nem de direito real civil.
Em um cenário de expansão da infraestrutura mineral, preservar tais distinções não é tecnicismo. É garantir previsibilidade regulatória e coerência tributária para um setor que desempenha papel estratégico na economia brasileira.
[1] “Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.”
[2] “Art. 1.225. São direitos reais: (…)
III – as servidões;”
“Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.”
[3] Nas lições de Hely Lopes Meirelles, é “o ônus real de uso imposto pela administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário“. (Direito Administrativo Brasileiro – 38ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2012, pág.688).
[4] “Art. 59. Ficam sujeitas a servidões de solo e subsolo, para os fins de pesquisa ou lavra, não só a propriedade onde se localiza a jazida, como as limítrofes.”
[5] FREIRE. William. Comentários ao Código de Mineração. Editora Aide. Rio de Janeiro. 1995. p. 115
[6] “Art. 35. O Imposto sobre a Transmissão Inter vivos, por Ato Oneroso, de Bens Imóveis e de Direitos a Eles Relativos, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador:
I – a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II – a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III – a cessão inter vivos, por ato oneroso, de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II deste caput.”
[7] “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…)
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;”
[8] (Apelação Cível | 0800793-11.2016.8.12.0041. Órgão: Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Rel. Des. Eduardo Machado Rocha. Julgado em 26/06/2019. Publicado em 27/06/2019.)
[9] (Apelação Cível 1.0000.22.081225-9/001, Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/09/2022, publicação da súmula em 29/09/2022)
[10] (Agravo de Instrumento, Nº 50395402820218217000, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em: 30-06-2021)
[11] (Apelação Cível 0000927-71.2021.8.16.0207 (Acórdão). Órgão: Tribunal de Justiça do Paraná. Julgado em 29/11/2021. Publicado em 29/11/2021)
[12] (Agravo de Instrumento | 0070740-46.2021.8.19.0000. Órgão: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Rel. Des(a). JDS. DES. KATIA CILENE DA HORA MACHADO BUGARIM. Julgado em 05/04/2022. Publicado em 07/04/2022)
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Fonte: Consultor Jurídico
